抢注行为有广义狭义之分，本文所讨论的商标抢注是指明知是他人在先使用的商业标识而以自己的名义抢先申请商标注册的行为。商标抢注具有以下法律特征：第一，被抢注的对象是他人有一定影响的商业标识，包括但不限于未注册商标，有一定影响的商品特有名称、包装、装潢和企业名称中的显著部分（商号），知名人物的姓名、肖像等；第二，申请注册行为未经标识所有人许可；第三，抢注人明知该标识属于他人，却以自己的名义申请注册，即主观上具有将他人在先使用，具有一定影响的商业标识通过注册据为己有的故意。^【2】同时，本文所讨论的仅限于抢注行为本身，而不包括抢注人利用抢注获得的商标，进行恶意维权的行为。

《商标法》对于抢注行为的法律规定，可总结为三个层次。第一层次是宣示性规定，《商标法》第7条第一款规定：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”；第二层次是禁止性规定，《商标法》第9条、第13条、第15条、第16条和第32条即属此类，这些条款明确了《商标法》所禁止的抢注行为的种类，但并未指出，若行为人实施了禁止性行为，需要承担何种法律责任；有关法律责任规定在第三层，第三十条以“由商标局驳回申请，不予公告”之规定明确了行为人违反禁止性规定的法律后果。第四十四条第一款、第四十五条第一款的规定：“对违反禁止性规定但仍获得注册的商标，可被宣告无效。”

在《商标法》的规制下，若抢注人的商标注册申请一开始就被商标局驳回，则并无危害结果可言。只有在抢注人的商标注册申请被商标局初审公告或者注册公告，从而迫使在先权利人通过提起商标异议、无效宣告申请、行政诉讼等进行维权时，引起的危害结果才值得我们重视。该结果可从商标注册、管理秩序和市场竞争秩序两方面分析。就商标注册、管理秩序而言，行为人的抢注行为不当地占用了公共的商标行政资源；就市场竞争秩序而言，抢注人通过抢注他人具有在先权利的商业标识，或将其投入使用以攀附在先权利人的商誉，或利用该商标发动恶意诉讼。而在先权利人为维护自己的合法权益，需要投入大量的时间精力去发动商标异议、无效等程序。纵使经过数量繁多、耗时长久的行政处理程序及相关诉讼程序，在先权利人的相关商标权利得以维护，但其正常经营活动也将因此受到严重干扰和不利影响，同时，在先权利人对被抢注的商业标识的商标注册也将被延迟，在先权利人的竞争利益受到了极大的破坏。

抢注行为虽为《商标法》所禁止，但行为人实施抢注行为的法律后果仅为商标申请被驳回或已获准注册的商标被宣告无效，而无需承担赔偿损失、消除影响等责任。此种设置使得抢注人需要承担的法律责任无法匹配抢注行为为其带来的利益及其给在先权利人造成的损害，这也是抢注行为屡禁不止的根源所在。在如此配置之下，抢注人仅花费低廉的商标注册成本，即可将在先权利人拖入漫长的维权程序，消耗其大量的维权成本和经营成本，就算在先权利人维权成功，抢注人也并无任何损失。有学者指出，这实际上是对抢注行为的放纵和鼓励，对守法经营者的打击，法律责任的缺失是我国商标抢注猖獗的重要原因。^【3】

对于抢注行为，《商标法》的规制显然是存在不足，从前文的分析之中可以看出，抢注行为违法诚实信用原则，破坏正常的市场竞争秩序，因此，是否可通过《反不正当竞争法》的相关规定，完善法律对于抢注行为的法律责任规制呢？

第一，抢注行为不符诚实信用原则，扰乱市场竞争秩序，损害在先权利人的合法权益，可构成《反不正当竞争法》第二条所称的不正当竞争行为。2022年3月20日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。

第二，保护有一定影响的未注册商业标识等是反不正当竞争法与商标法的共同任务。商标法是民法所涵盖的一个领域，也是法理意义上的反不正当竞争法的一个部分，因而商标制度所遗弃的“权益”仍在民法和反不正当竞争法的关怀之中。^【4】早在2003年，就有学者发出“强化反不正当竞争法对知识产权的兜底保护已是当务之急”的呼吁。^【5】虽然在当下对于反不正当竞争法与商标法的关系有“并列说”、“特别法与一般法说”、“补充说”三种，^【6】但无论采取何种说法，都承认可以反不正当竞争法的相关规定完善商标法的保护不足之处。

司法实践之中，对于以《不正当竞争法》的相关规定打击抢注行为，经历了一个逐渐发展的历程。

最高人民法院在2017年3月6日发布的指导案例82号中，对抢注他人具有在先权利的商业标识，并以获准注册的商标恶意进行维权的行为，虽未认定其构成不正当竞争行为，但其以“当事人违反诚实信用原则，损害他人合法权益，扰乱市场竞争秩序，恶意取得、行使商标权”定性之，为抢注行为违反诚实信用原则从而构成不正当竞争行为的解释奠定了基础。

2018浙江省杭州市余杭区人民法院在（2017）浙0110民初18627号判决书首次将抢注和其后利用抢注获得的商标进行不当牟利的行为认定为不正当竞争行为，在该案之中，抢注人明知原告对涉案图案享有在先权利以及在先使用于涉案产品上，仍然利用原告未及时注册商标的漏洞，将其主要识别部分申请注册为商标，并以该恶意抢注的商标针对涉案产品发起投诉以谋取利益，以及欲通过直接售卖商标以获得暴利。法院认为，抢注人的获利方式并非基于诚实劳动，而是攫取他人在先取得的成果及积累的商誉，属于典型的不劳而获行为，该种通过侵犯他人在先权利而恶意取得、行使商标权的行为，违反了诚实信用原则，扰乱了市场的正当竞争秩序，应认定为《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为。^【7】2020年上海市闵行区人民法院在（2017）沪0112民初26614号判决书中指出，被告通过恶意抢注、滥用异议处理程序等行为损害原告在先权利，在相关类别上恶意抢注与原告注册商标相同、近似的商标，并以此为基础利用商标异议、无效宣告等程序，干扰、阻碍原告正常行使商标权利，其恶意抢注、滥用异议程序等行为是被告大规模、综合性侵权行为的一部分，服务于侵权的总体目的，其实质在于攀附竞争对手原告及其品牌的商誉、设置障碍配合其他侵权行为干扰原告正常经营活动，意在破坏原告的竞争优势，建立自己的竞争优势，具有明显的主观恶意。被告上述一系列行为扰乱了市场竞争秩序，两原告的合法权益也因此遭受损害，其行为具有不正当性。

此二判决在以反不正当竞争法规制抢注行为的道路上迈出了突破性的一步，但是，受限于案件具体情况，抢注人在实施抢注行为之后，继续实施了包括恶意维权、投诉等系列不正当竞争行为，法院是将抢注人的一系列行为统一认定为一个不正当竞争行为，而缺少对单独实施抢注行为本身的不正当竞争行为的论证。

2021年9月27日，福建省高级人民法院作出（2021）闽民终1129号判决书，首次将单纯的抢注行为本身认定为不正当竞争行为。在此案中，抢注人在多个类别的商品或服务上注册与在先权利人艾默生公司“爱适易”系列商标相同或近似诸多商标，导致艾默生公司通过提起商标异议、商标无效宣告请求、行政诉讼以及本案民事诉讼的方式维护其合法权益，在一定程度上干扰了艾默生公司的正常生产经营。法院认为，抢注人通过侵害艾默生公司在先权利而恶意取得、行使商标权的行为，违反了诚实信用原则，扰乱了正常的商标注册管理秩序，破坏了公平竞争的市场秩序，损害了艾默生公司的合法权益，构成不正当竞争行为。^【8】

因抢注行为并不属于《反不正当竞争法》第二章规定的不正当竞争行为之中，根据《解释》第一条，应适用《反不正当竞争法》第二条判断抢注行为是否构成不正当竞争。在适用第二条时，需注意以下几方面的问题：

有观点认为，抢注行为属于商标注册申请行为，其面向的对象是商标行政机关，由此产生的争议不属于民事诉讼的受理范围。该观点的错误之处在于，未能正确区分由抢注行为引发的行政责任与民事责任。抢注人实施抢注行为，迫使在先权利人通过提起商标异议、行政诉讼进行维权，并干扰其正常的经营行为，破坏其竞争利益，侵害了在先权利人的民事权益，自然属于民事诉讼的审理范围。至于行为人的行为本身属于何种性质则在所不问。抢注人承担民事责任也不意味着其行政责任等的免除。

需要注意的，在抢注行为中，抢注行为的性质判断应遵从行政程序前置、司法终局解决的规则，在先权利人面对他人的抢注行为，必须通过商标效力确认的程序，即商标异议程序、行政诉讼程序等，而不可直接越过该程序直接提起不正当竞争行为之诉，因异议程序设立的本质就是，通过对抗使商标的效力更加明确。

在雅富顿添加剂（北京）有限公司等与张静东等侵害商标权纠纷案中，张静东向商标局申请注册商标，雅富顿认为张静东的行为侵害了其在先的商标权益，于是以商标侵权为由向人民法院提起诉讼。北京市高级人民法院认为：原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百二十四条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。故在商标授权程序中，当事人仅因他人申请注册商标时使用其作品而主张保护著作权的，应通过商标法规定的异议等救济程序解决。^【9】

因此，在以不正当竞争法规制抢注行为时，需注意商标异议程序、行政诉讼程序的前置，只有系争商标通过以上程序，最终被宣告无效之后，在先权利人方可提起不正当竞争之诉。

根据《反不正当竞争法》第二条，不正当竞争行为的发生场景是生产经营活动中。商标注册申请行为是否属于生产经营活动？本文的答案是肯定的。生产经营活动应作广义的理解，为生产经营活动做准备、活动本身都应包含其中。商标作为经营者用以标识其产品或服务来源的重要工具，在生产经营活动中占据重要地位，商标的申请活动应属于生产经营活动。从维护权利人利益的角度出发，若只有抢注人把商标实际投入使用之后才能追究抢注人的责任，显然不利于其利益的保护。^【10】

虽然《反不正当竞争法》未对竞争关系作出明确要求，但实践之中均承认不正当竞争发生于有竞争关系的经营者之间。不正当竞争行为中的竞争关系可以归为三种基本类型：一是行为人与他人之间存在着直接竞争关系，不正当竞争行为是一种不道德地排斥竞争对手的商业行为；二是经营者虽未排挤竞争对手的竞争，但通过不正当竞争手段获取竞争优势的行为，主要是搭没有竞争关系的经营者便车，获取竞争优势的行为；三是以不正当手段破坏他人竞争优势的行为。^【11】其中，第一种类型属于典型的竞争关系，又称之为直接竞争关系，第二、三种类型属于间接关系，在实践中是否可以被认定为竞争关系存在争议。有论者指出：在双方业务都不涉及的类别上，双方不具有竞争关系，抢注行为仅仅是违反了商标管理秩序，不宜以《反不正当竞争法》进行规制。^【12】本文持不同看法。随着市场的高速发展，市场竞争行为的样态已逐渐多样化、复杂化，反不正当竞争法也应保持相应的灵活度，这也符合反不正当竞争法的发展潮流。在世界范围内，反不正当竞争法调整范围在不断扩大。对于竞争关系，经历了一个从严格强调到逐步淡化的过程，现在一般并不强调行为人和受害者之间的直接竞争关系。^【13】因此，本文认为，前文所列举的不正当竞争行为的三种基本类型，均应属于具备竞争关系的情形。

《反不正当竞争法》第二条第一款规定了诚信原则和商业道德原则，理论界对此二者的关系存有争论，本文认为，商业道德原则与诚信原则系特别与一般的关系，商业道德有特别规定的遵从商业道德的规定，没有规定时则需利用诚信原则进行判断。

对商业道德的规定，《解释》第三条作出了明确的规定，可用以指导裁判。^【14】

对诚信原则，最高人民法院在指导案例82号中指出，诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。一方面，它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权益，以及基于合法、正当的目的支配该财产性权益的自由和权利；另一方面，它又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。具体到本文所讨论的抢注行为，应从以下几个方面进行把握：第一，在先的商业标识是否具有一定的影响力，此处可参照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法释〔2017〕2号）第23条第2款：在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响；第二，行为人主观上有无抢注他人商标标识的故意。对故意的判断可参照如下因素：是否共处相同地域或有相同的销售渠道、行为人是否有知晓他人具有在先权利的商业标识的可能、行为人是否有通过抢注行为破坏在先权利人竞争利益的目的。

抢注行为造成的危害结果在前文已详细论述，因不正当竞争之诉是在先权利人提起的民事诉讼，故其仅需要证明自己的竞争利益受损即可，而无需证明商标注册、管理秩序受到冲击。在先权利人的损失主要包括两个方面：一是为商标异议程序、行政诉讼程序付出了大量的成本，是为直接损失；二是自身的正常经营活动受损，包括具有在先权利的商标申请被延迟、正常经营活动无法展开等，是为间接损失。

《反不正当竞争法》第四章对赔偿损失的数额作出了详细的规定。具体到本文所讨论的抢注行为，应注意：第一，因侵权行为遭受的损失应包括直接损失和间接损失；第二，若适用法定赔偿，主要的考量因素包括：诉争商业标识的知名度、侵权情节、侵权主观恶意程度、为制止侵权支出的合理费用等。

《反不正当竞争法》及其司法解释未有关于“消除影响”的相关规定，作为民事基本法的《民法典》的第一百七十九条“承担民事责任的方式主要有：……..（十）消除影响、恢复名誉”可作为消除影响的请求权基础。

通说认为消除影响、恢复名誉不适用于财产权，实践之中法院在不正当竞争、商标纠纷中对于消除影响的责任承担方式的适用也十分慎重，一般仅限于侵权行为导致商誉受损的情形。因商誉受损，是单纯的金钱赔偿无法完全弥补的。因此，在判断抢注人是否应承担消除影响的民事责任时，应以抢注行为是否损害在先权利人的商誉为前提。

实践之中，上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初26614号判决、福建省厦门市中级人民法院(2020)闽02民初149号民事判决均支持了在先权利人要求侵权者承担消除影响责任的请求，其理由即侵权人的侵权行为损害了在先权利人的商誉。^【15】

抢注人若委托商标代理机构进行商标注册申请，在其抢注行为被认定为不正当竞争行为时，商标代理机构是否构成共同侵权？《商标法》第十九条规定：“商标代理机构应当遵循诚实信用原则，遵守法律、行政法规……委托人申请注册的商标可能存在本法规定不得注册情形的，商标代理机构应当明确告知委托人。”作为商标代理机构，其担负着经营活动和商标申请的双重诚实信用原则，在有证据证明其知晓抢注人欲实施抢注行为，仍帮助其完成注册时，应认定商标代理机构与抢注人构成共同侵权。